金杜知卓 | 奥迪“小满”广告翻车事件的著作权法评析
口头或宣传上对知识产权的重视，如果不落实到相应制度和机制上，或者即使有了制度和机制而不严格落实和执行，那实际上还是停留在表层，而没有真正地进入到观念中，没有深入到理念里，出现侵权和翻车事件也就不足为奇了。
作者 | 宋旭东 金杜律师事务所编辑 | 墨客
2022年5月21日，农历“小满”这一天，一汽奥迪发布了一则其聘请刘德华作为主角拍摄的短视频广告，引发众多网友围观。大家纷纷叹服该广告文案的文字之优美、意境之高远，以及结合“小满”这一节气拍摄所带来的底色和意蕴。
2022年5月22日上午，在微信朋友圈和其他社交网络上，网友们又一次刷屏式地围观了另一条短视频。这一次被围观的是网络达人“北大满哥”所发的一条短视频。在这条短视频里，“北大满哥”将其于2021年5月21日发布的一条关于“小满”的短视频与奥迪“小满”广告进行了对比。让诸多网友大跌眼镜的是，奥迪广告中所用文字竟然与“北大满哥”在短视频中所用的文字几乎是完全相同的。
这就尴尬了。
接下来一汽奥迪公开发文向“北大满哥”和刘德华致歉，并表示一汽奥迪重视知识产权，会给公众一个满意的答复云云。
峰回路转。在当天，也就是在2022年5月22日的下午，又有网友曝出事情可能是一个“无间道”或“罗生门”，“北大满哥”所用的文字也可能是抄袭的。按照部分网友的说法，早在2017年就有其他人在网络上发表过类似“北大满哥”对“小满”节气的解读，而“北大满哥”在5月22日短视频中所称的其独创的关于“小满”的诗，也是对北宋一位文学家所写诗词的演绎。
这就有意思了。
作为以知识产权为谋生工具的法律人，深感这次事件埋藏着不少关于著作权法的问题，对此梳理、评析一番，绝对有普及著作权法的基本功效。当然，对于相关吃瓜群众所关注的“北大满哥”和一汽奥迪均没吃亏、吃亏的是刘德华，以及一汽奥迪是不是应该请“北大满哥”代言等剧情设计，作为专业的法律人我们是不方便评论的。
以下评论完全是建立在现阶段网上曝出的相应事实的基础之上的。
1
“北大满哥”是不是存在抄袭？他是否享有著作权？
这个问题很重要，关系着“北大满哥”有没有权利指控他人侵权，以及他所指控的他人侵权的事实能不能成立。因为我国《著作权法》第四条有明确规定，即“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
根据网友的总结，在“北大满哥”之前即发表过与“小满”节气相关文字，且与“北大满哥”所用文字部分最为相近的是一个叫“yoli尤琳”的网友所发布的，其内容是：“二十四节气，有小暑就有大暑，有小雪就有大雪，有小寒就有大寒。只有一个另外，那就是只有小满而没有大满。
用“芒种”代替“大满”，这正是我们老祖宗的智慧，人生凡事不能“大满”，只得一半且安。”
而回看“北大满哥”于2021年5月21日所发的关于“小满”的视频，与此相关的部分是这样表述的：“就比如小满这一天吧，确实挺怪的，有小暑就一定有大暑，有小寒就一定有大寒，但是小满一定没有大满，因为大满实际上不符合古人的智慧。然后在小满这一天，刚好呢，麦穗开始逐渐地饱满，但是还没有完全饱满，这种状态特别好，他代表了一种人生态度。其实小满所代表的人生态度，就是我们一直在追求完美的路上，但是我们并不要求他一定要十全十美。小满其实是一年中最好的一个节气，也是我最喜欢的日子。”
一经比较，两者确实存在一定的相似之处。但是，从后者是否可以形成独立的作品的角度，最重要的还是要判断后者是否存在独创性的表达。我们知道，著作权法上有所谓的“思想表达两分法”，著作权法只保护表达，而不保护思想。
那么，“北大满哥”的表达究竟是借鉴了前者的思想，还是直接效用了前者的表达呢？两者均是比较短的文字，从具体的表达方式来看，虽然都有“有小暑就一定有大暑，有小寒就一定有大寒，有小满却没有大满”，以及“大满的说法不符合古人的智慧”这样大致相同的表达方式，但是“北大满哥”更多地用“麦穗开始逐渐地饱满，但还没有完全饱满”这样的独特方式，以及“‘小满’代表了相应的人生态度”，以及“人生不能十全十美”，解释和表达了他对“小满”节气的喜爱，以及他网名为何叫“小满”的原因。
因此，从表达的多样性角度出发，“北大满哥”关于“小满”的解读，并不构成对网友“yoli 尤琳”文字部分的复制或修改，算不上著作权侵权意义上的实质性相似，也就是不构成著作权侵权。
关于诗的部分，“北大满哥”所发表的诗为“花未全开月未圆，半山微醉尽余欢。何须多虑盈亏事，终归小满胜万全。”
而经网友考证，北宋的著名书法家、文学家蔡襄也写过一首诗，诗名为《十三日吉祥探花》，全文为“花未全开月未圆，寻花待月思依然。明知花月无情物，若使多情更可怜。”
因此，网友认为“北大满哥”也抄袭了人家蔡襄的一句，既然自己也是抄的，怎么还有脸说别人抄袭？对这个问题，笔者观点是这样的：首先这两首诗除了首句一样，其他部分完全不同，所要表达的思想及对象也完全无关，所以不能认为前者抄袭了后者。其次，蔡襄的诗是北宋时期的，当代的《著作权法》并不能对其提供保护，或者说作品太过久远，已超过了保护期限。
所以，如果仅如网上现有曝料，“北大满哥”尚不能被认为是侵害了他人的著作权。
2
在这一事件中，“北大满哥”可据以主张权利的作品是什么?
如前所述，在“北大满哥”不存在侵权的情况下，那么，毋庸置疑的是：在一汽奥迪的广告使用行为中，“北大满哥”的著作权受到了侵害。
但是，根据我国《著作权法》的规定，著作权的内容又可以细分为许多不同的具体权利内容，也叫具体的权项或权能，以供著作权人自己行使权利或授权他人行使，或对他人的行为实施控制。这些权项，既有与人身有关的，比如发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；也有纯粹的财产性权利，比如复制权、发行权、信息网络传播权、表演权、广播权等等。当然，一部分纯粹的人身权利只能是作者自己行使，而无法授权他人行使。
著作权的载体是作品，没有作品则谈不上著作权。因此，要弄明白“北大满哥”到底是什么权利受到损害，还需要搞清楚“北大满哥”到底有什么作品。初步看，2021年5月21日，“北大满哥”在自己直播间里进行了一次演说，首次发表了后来广告文案中所用的文字。
就此我们可以假设存在两种情况，一种情况是“北大满哥”在发表演说之前，已经准备好了文字稿，那么就存在一份文字作品（为方便表述，我们可以将其命名为“小满文”）。而“北大满哥”在直播间里所做的演说，在行为的定性上就可以认为是对其所享有著作权的“小满文”的口头表演。另一种情况是“北大满哥”完全是即兴的演说，那么其演说的内容在我国《著作权法》上称为口述作品。当然，无论是哪一种情况，“北大满哥”在演说里所用的那首诗（为方便表述，我们可以将其命名为“小满诗”），则是提前所作，是文字作品无疑。
因此，经过简单的梳理，我们可以认为，“北大满哥”在这次事件中可能作为其享有著作权基础的作品包括：“小满文”文字作品+“小满诗”文字作品，或“小满文”口述作品+“小满诗”文字作品。
至于作为短视频形式出现的，“北大满哥”用于与广告作比对的视频内容，则更适合归类为录像制品，属邻接权保护的范围，而不产生著作权。只有在其他人将该短视频进行商业性的使用行为，如信息网络传播、发行等行为时，才会涉及对于“北大满哥”据此所享有的邻接权的侵害与否，否则一般不能以此作为主张权利的基础。
3
一汽奥迪的视频广告是否侵权？侵了什么权？
笔者看到，广告中使用了“北大满哥”所创作的“小满文”和“小满诗”，根据我国《著作权法》的规定，视频的制作人及其委托方有可能侵害了“北大满哥”据此所享有的以下权利：
一是署名权。我国《著作权法》第十条第一款第（二）项规定，署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。广告中使用了“北大满哥”的“小满文”和“小满诗”，却未给“北大满哥”署名的行为，已落入了《著作权法》所规定的署名权的保护范围，侵害了“北大满哥”的署名权。实践中，侵害署名权的表现形式有：不署名，不规范署名，署假名（即将作者署名去除，而为自己署名，或将其他不相干者署名为作者），以其他不正当手段致使公众误认为作者为发布者或使用者的其他情形。
二是修改权、复制权和信息网络传播权。广告中几乎是完全原封不动地使用了“小满文”的大部分内容，完全原封不动地全文使用了“小满诗”，这部分构成了对“小满文”和“小满诗”的复制。基于表达的需要，以及配合广告中的相应场景或其他考虑，广告中对“小满文”有极小部分的改变，这部分属于对“小满文”的修改。广告承载了“小满文”和“小满诗”，并且在互联网上进行传播，使相关公众可在自己选定的时间和选定的地点随时获得，已构成对“小满文”和“小满诗”信息网络传播权的侵害。
三是改编权。我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。根据法律规定，作者或著作权人可以自行行使改编权，也可以授权其他人行使。实际上，在文字作品的版权交易中，占大头的即为改编权的交易，比如在拍摄影视剧时，制片方或投资人往往需要出巨资购买文字作品的改编权，然后才能组织人手改编成剧本，再进行影视剧拍摄。还有网络游戏，一些爆款游戏也是建立在文字作品上的，游戏开发商也是需要先购买文字作品或漫画作品的改编权，然后才能在此基础上进行游戏开发。
本次事件中，广告是以视频形式拍摄出来的，这在《著作权法》中是一种视听作品，在2020年《著作权法》进行修订之前也叫“以类似摄制电影的方法创作的作品”。对比原来的文字作品，以视频形式呈现的广告，变换了一种新表达方式，属于比较典型的改编行为。未经著作权人许可的改编，则是典型的侵犯改编权的行为。
4
一汽奥迪称其广告是委托他人制作的，其能否据此主张免责？
一汽奥迪在其发布的声明中称，其所发布的视频广告是由创意代理公司M&C Saatchi制作的（原文用的是“提报并执行”这样一个不符合中文表达习惯的表达），因此笔者理解一汽奥迪的意思应该是其因为监管不严、不力才导致出现了侵权结果的发生，主要责任应由制作方承担，其不需要承担责任或只承担次要的责任。
实际上，即便事实确如一汽奥迪所述，那么一汽奥迪也是不可能免责的。在此次事件中，一汽奥迪作为视频广告的委托方，其与视频的制作方是一种委托合同关系，双方之间即便在合同中约定了委托方对于制作方的著作权或其他知识产权的侵权行为不承担责任的话，根据合同的相对性原则，这一约定也只具备内部法律效力，即只能约束合同双方当事人，而不能产生对抗合同以外第三方的法律效力。因此，鉴于一汽奥迪与视频制作方之间存在的共同行为，一汽奥迪应与视频制作方承担连带责任。假如一汽奥迪承担了全部或相应的赔偿责任之后，认为相关责任应由制作公司全部承担的话，其需要另行向对方主张权利。但从法律上讲，这已是与著作权侵权不同的另一个法律关系，不能混为一谈。
5
刘德华是否会因广告承担侵权责任？
在整个事件中，刘德华因在广告中出演而备受网友关注。事件发生后，一部分网友也在担心刘德华是否会因此而承担法律责任。
实际上，根据我国《著作权法》的相关规定，刘德华应该不太可能承担侵权责任。我们知道，知识产权法一般是按照权利保护范围这样的模式来防范和制止侵权的。行为人所实施的行为，只有落入某一知识产权的某一保护范围，才会被认定为构成侵权。著作权法领域也是如此，我国《著作权法》第十条第一款以举示加兜底条款的方式，明确了著作权的十七项具体权利保护范围。而在整个事件中，刘德华实际上并未实施任何可落入著作权保护范围的行为。
唯一有可能存在一定联系的是，刘德华在广告中的出演是否会侵害“表演权”。如果我们把刘德华接拍广告中的行为视为是一种表演的话，是有可能侵犯“北大满哥”所享有的其对“小满文”和“小满诗”的表演权的。但是，对于并非单纯由表演者自行表演，而是有组织者组织的演出行为来说，《著作权法》第三十八条是这样规定的，即“使用他人作品进行演出，表演者应当取得著作权人的许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人的许可，并支付报酬。”据此，即便构成对表演权的侵害，承担责任的也应该是组织者，也就是广告的制作人或其分包、转包者，而不能是表演者本人。
当然，这里所说的也只是有可能存在的一定联系。实际上，刘德华在事件中的地位更接近影视剧中的演员，影视剧如果侵犯他人著作权，演员是不可能承担侵权责任的。
6
事件所带来的启示
事件发生后，尽管一汽奥迪回应的速度尚算及时，承认错误的态度还算诚恳，但即便如此，本次事件对于一汽奥迪所带来的负面评价，对奥迪品牌所带来的不利影响，也是无法挽回的。
笔者相信，作为一家大型企业，一汽奥迪对于本次事件在事先应该是不知情的，更不太可能如网上一些网友八卦地那样是“策划”了整个事件。但主观上无过错，与是否侵权本身并不能完全划等号。更何况作为广告主，在合规审查上不严格，没尽到相应的注意义务本身即是过错之一。
在知识产权观念深入人心的今天，已鲜有企业不重视知识产权的保护和内部合规，或者起码在对外宣传上都是高度重视的。但是，口头或宣传上的重视，如果不落实到相应制度和机制上，或者即使有了制度和机制而不严格落实和执行，那实际上还是停留在表层，而没有真正地进入到观念中，没有深入到理念里，出现侵权和翻车事件也就不足为奇了。
具体到企业进行宣传、广告等行为时，以笔者的了解，在绝大多数情况下，企业是委托广告代理机构进行制作、发布的。在这一过程中，代理机构再进行相应的转包、层层分包的情形屡见不鲜，甚至成为行业惯例。这就要求企业在进行委托时，不但要设计好委托合同的相应条款，更要在合规方面进行严格把关，毕竟一旦出现侵犯他人知识产权的情形，无论是按照现行的法律规定，还是依照现实的司法判例，企业都是需要承担相应责任的。
联系作者
宋旭东
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